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十問十答：采購文件約定履約保證金驗收后3年退還，可以嗎？

中國政府采購招標網(wǎng) 發(fā)布時間： 2021年12月23日 08:43

十問十答：采購文件約定履約保證金驗收后3年退還，可以嗎？

分公司受到行政處罰，影響總公司參與政府采購活動嗎？行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的證書，可以設(shè)為評分項嗎？談判或者磋商設(shè)置第一輪報價即為最終報價，可以嗎？……12月17日下午，政府采購信息報社創(chuàng)辦社長、高級編輯劉亞利應安徽省招標采購協(xié)會邀請趕赴安徽省高校采購高峰論壇進行現(xiàn)場授課，并現(xiàn)場回答了與會人員10個政府采購實踐中常見熱點問題。

一問：如何有效協(xié)調(diào)采購需求確定、采購意向公開等環(huán)節(jié)的銜接？

財政部出臺的《政府采購需求管理辦法》（財庫〔2021〕22號，以下簡稱22號文）中，對采購需求提出了更加細致和全面的要求。我們的問題是，在該文件的指導下，如何更加有效地處理、協(xié)調(diào)好關(guān)于采購需求確定、采購意向公開、采購參數(shù)審核、招標文件編制的銜接，確保整個采購工作的連貫性、一致性、科學性、合理性、規(guī)范性？

亞利答：22號文實施后，業(yè)界有一個困惑就是：采購需求確定和采購意向公開到底誰在前、誰在后？從財政部有關(guān)領(lǐng)導的講話我們了解到，這兩者并沒有誰前誰后的問題，都是盡量往前提的理念。采購活動都是基于采購預算展開的，預算批復前公開的是采購意向信息，以部門預算“二上”內(nèi)容為依據(jù)；采購需求確定則可以在提報采購預算之后就可以實施或者做一些預備工作了。比如：采購需求調(diào)查的歷史成交信息等。但大部分采購人做不到這么超前，只能做需求確定和實施計劃編報。

采購參數(shù)審核、招標文件編制。“參數(shù)審核”應是采購需求的一部分。22號文規(guī)定了采購需求的一般性審查和重點審查（非歧視性審查、競爭性審查、采購政策審查、履約風險審查等）。按照22號文規(guī)定的審查機制實施即可。按照什么來編制采購文件？22號文有全新的表述“應當按照審核通過的采購需求和采購實施計劃編制”。

需要強調(diào)的是，22號文的核心關(guān)鍵詞：采購人的主體責任和專業(yè)化。采購人的權(quán)利大了、責任大了，專業(yè)能力建設(shè)不能一蹴而就，怎么辦？22號也給出了很好的制度設(shè)計，那就是采購需求的管理可以委托外部專業(yè)支撐力量開展，包括采購代理機構(gòu)、評審專家、第三方機構(gòu)，第三方機構(gòu)是全新的提法，比如專業(yè)媒體、研究機構(gòu)。目前，我們政府采購信息報也接到一些采購人此類合作需求。

二問：項目中一部分產(chǎn)品只能是大企業(yè)生產(chǎn)，怎么預留份額？

《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》要求預算單位預留一定的份額給中小企業(yè)。在實際工作中，我們面臨的一個實際問題是，很多項目大部分的東西都是中小企業(yè)可以生產(chǎn)的，但是因為整個項目建設(shè)的實際情況，需要添加一件或者兩件中小企業(yè)生產(chǎn)不了的產(chǎn)品，例如服務器等產(chǎn)品。請問，對此類問題，有沒有好的解決辦法？

亞利答：可以將”中小企業(yè)生產(chǎn)不了的產(chǎn)品“單獨劃分采購包，其余產(chǎn)品確定為專門面向中小企業(yè)采購項目。采購包劃分的主體是采購人，其原則是”有利于采購項目實施“，落實扶持中小企業(yè)等政策功能是劃分采購包的一種重要目的。需要注意的是：每個采購包的采購方式、競爭范圍、評審規(guī)則和合同類型、合同文本、定價方式等都可以不同的。

三問：“質(zhì)疑期限中采購文件公告期限屆滿之日7個工作日內(nèi)”怎么理解適用？

根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第十一條，潛在供應商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。對采購文件提出質(zhì)疑的，應當在獲取采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內(nèi)提出。關(guān)于獲取采購文件時間和采購文件公告期限屆滿之日，在質(zhì)疑受理時候具體以哪個時間為準？

亞利答：如果采購公告規(guī)定供應商需要通過購買、實名注冊下載等形式獲取采購文件的，應當自供應商獲取采購文件之日起算法定的質(zhì)疑期限；如果采購公告規(guī)定供應商無須注冊可以自行下載采購文件的，或者供應商自己獲取采購文件的，則法定的質(zhì)疑期限自采購公告期限屆滿之日起算。

四問：分公司受到行政處罰，影響總公司參與政府采購活動嗎？

分公司具有不良信用記錄，不符合政府采購供應商資格要求，是否影響總公司參與政府采購活動？

亞利答：關(guān)于分公司與總公司之間的關(guān)系以及分公司的行政法律地問題，《民法典》等有關(guān)法律、法規(guī)對此作了具體規(guī)定。依據(jù)《行政訴訟法》確立的“行政參照民事”的法律適用規(guī)則，分公司不具有法人資格，其民事責任由總公司承擔。行政機關(guān)對分公司經(jīng)營過程中存在違法行為做出的行政處罰，其不利結(jié)果應當及于總公司。因此，分公司具有不符合政府采購供應商資格的不良信用記錄，總公司不能參與政府采購活動。政府采購供應商的黑名單包括：失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當事人、政府采購嚴重違法失信行為記錄、知識產(chǎn)權(quán)案件違法失信人、嚴重拖欠農(nóng)民工工資責任人等。

五問：采購文件約定履約保證金驗收后3年退還，可以嗎？

考慮到政府采購中沒有質(zhì)保金的概念，某軟件系統(tǒng)開發(fā)項目中要求供應商提供三年免費維護升級，此處“三年”限期能否視為履約期，即履約保證金能否在此“三年免費維護期”滿后退還？

亞利答：履約保證金則是為了限制中標、成交供應商不全面履行與采購人訂立的合同等行為的保證金，合同履行驗收后，履約保證金應當退還。依據(jù)《民法典》意思表示，“合同履行”指的是“合同主義務條款的履行”。也就是說，采購人和中標供應商在創(chuàng)設(shè)合同權(quán)利義務時是以軟件系統(tǒng)的使用和款項給付為主權(quán)利、主義務的，產(chǎn)品驗收合格、款項交付即表明主權(quán)利、主義務已經(jīng)履行。因此，”三年免費維護升級“不應視為履約期，履約保證金也不能要求在“三年免費維護期”滿后退還。一般來說，履約保證金和最后一筆款項一起退還，也就是《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》(財庫[2019]38號)要求的收到發(fā)票后的30日內(nèi)。

至于后續(xù)的”免費維護升級“怎么辦？現(xiàn)行政府采購法的規(guī)定是可以按照民事合同糾紛來解決。

六問：行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的證書存在規(guī)模條件，可以設(shè)為評分項嗎？

行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的資質(zhì)證書（非榮譽、獲獎），頒發(fā)條件中存在供應商規(guī)模條件限制，將該證書作為政府采購項目的評分項，是否符合規(guī)定？

亞利答：行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的資質(zhì)證書，頒發(fā)條件中如果存在供應商規(guī)模條件限制，是不能設(shè)置為評分項的。

法律法規(guī)規(guī)定、由國家行政管理部門頒發(fā)的具有行政許可的資質(zhì)要求，即便是存在供應商規(guī)模條件限制也要設(shè)置為資格條件，比如貴重物質(zhì)、運鈔車的押運需要采購保安服務，就必須把保安服務許可證設(shè)置為資格條件，保安公司的設(shè)立條件：有不低于人民幣100萬元的注冊資本。

至于行業(yè)協(xié)會頒發(fā)的資質(zhì)證書，一般不能設(shè)置為資格條件。能不能設(shè)置為評分項呢？資質(zhì)證書一般視為供應商的履約能力的一部分，在公開招標等公開競爭的采購方式中，不能設(shè)置為評分項。但是需要供應商提供方案的項目，與履約能力直接相關(guān)的，可以適當考慮設(shè)置為評審因素。要注意幾點：1、要與服務、質(zhì)量和合同履行密切相關(guān)，不相適應的不能設(shè)為評分項；2、特定區(qū)域或者特定行業(yè)的資質(zhì)證書一般不能設(shè)置為評分項；3、不能以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇；4、資質(zhì)證書的評選標準不能含有或者變相含有規(guī)模條件；5、要確保充分競爭，獲得資質(zhì)證書的潛在供應商數(shù)量充足；6、分值不宜過高；7、一般應要求復印件加蓋公章、原件備查，不宜要求提供原件。

七問：如何理解評審因素量化？對應的分值是否為具體分數(shù)？

如何理解評審因素量化？參與評分的指標應當是采購需求中的量化指標，評分項應當按照量化指標的等次，設(shè)置對應的不同分值。這里對應的分值是否為具體分數(shù)？

亞利答：根據(jù)22號文規(guī)定，采購需求客觀、明確的采購項目，采購需求中客觀但不可量化的指標應當作為實質(zhì)性要求，不得作為評分項；參與評分的指標應當是采購需求中的量化指標，評分項應當按照量化指標的等次，設(shè)置對應的不同分值。對于需要由供應商提供設(shè)計方案、解決方案或者組織方案的項目，要盡可能的在采購需求當中去說明采購標的的功能、應用場景、目標等基本要求，并盡可能明確其中的客觀量化指標。

量化的指標首先是以數(shù)值來表現(xiàn)的指標，而且這個數(shù)值是一個在一定范圍內(nèi)線性變動的值，是一個體現(xiàn)質(zhì)量等次的范圍值、區(qū)間值，而不是一個確定的唯一值。確定值可以設(shè)為實質(zhì)性要求，不能設(shè)為評分項，量化指標的每一個區(qū)間對應的分值應當是確定的分值。

八問：談判或者磋商設(shè)置第一輪報價即為最終報價，可以嗎？

政府采購的工程類項目（不屬于招法體系）采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購。政府采購此類項目時有提交最后報價環(huán)節(jié)，最后報價僅僅是對總價調(diào)整，難以細化到各個子目，這類情況應當如何處理？是否可以設(shè)置第一輪報價即為最終報價？

亞利答：競爭性談判、競爭性磋商制度設(shè)計的初衷就是”先確定需求后報價“，在最后報價之前任何輪次的報價，不起任何作用。《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)第三十三條規(guī)定：談判文件能夠詳細列明采購標的的技術(shù)、服務要求的，談判結(jié)束后，談判小組應當要求所有繼續(xù)參加談判的供應商在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價，提交最后報價的供應商不得少于3家。

工程施工采購，依據(jù)工程量清單去報價。工程施工的首次響應文件中的報價與已標價工程量清單的子目一致。最后報價僅僅是對總價調(diào)整，難以細化到各個子目。不符合采購項目后續(xù)的結(jié)算、審計工作要求。而且，還容易引起某些子目的爭議，如稅費規(guī)費、人工工資等?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》(財政部令第74號)第三十三條規(guī)定”在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價“，原則上不應理解為要求現(xiàn)場提交最后報價，應當給供應商細化工程量清單報價的時間。

競爭性談判和競爭性磋商的報價就是指最后一輪報價，供應商第一輪報價后沒有繼續(xù)報價，應當視為合規(guī)退出談判和磋商，不能”設(shè)置第一輪報價即為最終報價“。

九問：定價明確、需求確定的服務項目，未達到數(shù)額標準，只能招標嗎？

政府采購限額標準以上、公開招標數(shù)額標準以下的項目，選擇采購方式是否應嚴格按照競爭性談判、競爭性磋商、詢價等的適用情況來選擇，如果是，部分項目幾種采購方式都不適用的情況下，是否只能選擇公開招標方式實施？例如某校教職工體檢服務項目，采購預算約200萬元，未達到本地400萬元公開招標數(shù)額規(guī)定，且定價明確、服務需求確定，此類項目均不適用競談、競爭性磋商、詢價方式，是否只能采用公開招標方式？

亞利答：這個問題涉及到深改和修法的導向。深改和修法的一個重要思想就是建立以采購需求為引領(lǐng)的政府采購交易制度，扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)”逢采必招“的頑疾。我們從22號文第十九條規(guī)定就可以看出端倪：“采購需求客觀、明確且規(guī)格、標準統(tǒng)一的采購項目，如通用設(shè)備、物業(yè)管理等，一般采用招標或者詢價方式采購”，這里的“一般”是“原則上”的意思，是一個體現(xiàn)立法過渡性的表述，將來立法完善了，類似條款就會變成強制性規(guī)定。

這里還可以看出：采購需求客觀、明確且規(guī)格、標準統(tǒng)一的采購項目，是可以采用詢價方式采購的。這里的“采購項目”并沒有限定，那就是全口徑的貨物、服務、工程項目都可以采用詢價方式采購，其實已經(jīng)突出了《政府采購法》第三十二條限定的詢價只能適用于貨物項目的規(guī)定。類似本案例，實際上是可以采用詢價方式采購的。當然等修法完善后，這一問題就迎刃而解了。

十問：國庫司網(wǎng)上留言回復可以作為法律依據(jù)嗎？

財政部官網(wǎng)的交流互動中的國庫司留言回復能否作為我們處理政府采購事宜的相關(guān)依據(jù)？

亞利答：國庫司自己的建議是：相關(guān)回復內(nèi)容屬于業(yè)務咨詢反饋，不具有法律效力。實踐中一般可以結(jié)合采購項目的實際情況作為指導意見參照執(zhí)行。

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